Quand la mondialisation profite de l’archaïsme du droit

Expansion des liens commerciaux et capitalistiques des ETN

Profitant de l’essor d’un système économique mondial ouvert, le nombre d’ENT a été multiplié par 10 en 30 ans. On compte aujourd’hui 70.000 multinationales possédant 690.000 filiales basées à l’étranger [[Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (Cnuced), chiffres 2010]]. Si le nombre de multinationales a augmenté, un petit nombre d’entre elles concentre, via leurs liens capitalistiques, la majorité des pouvoirs économiques. Ainsi 737 des 43 000 plus grandes entreprises contrôlent 80 % du chiffre d’affaire total produit dans le monde et les 147 premières entreprises en contrôlent 40 % [[Étude de l’école polytechnique fédérale de Zurich publiée en 2011, sur la détention du capital des 3000 plus grandes entreprises mondiale, publiée en octobre 2011]] . Sur les 100 entités économiques les plus importantes du monde, 51 sont des entreprises transnationales et, face aux États, leurs poids financier est démesuré : le chiffre d’affaires cumulé des 50 premiers groupes européens représente en 2010 22% du PIB de l’UE (3500 milliards d’euros de chiffre d’affaires en 2009, 138 milliards de profit en 200 ). C’est dire le poids de ces acteurs économiques face aux États… c’est vrai au Nord mais encore plus dans les pays du Sud.

Les termes d’entreprises transnationales ou d’entreprises multinationales sont utilisés indifféremment. Pourtant l’ETN n’est pas une entreprise classique aux contours bien définis. Le terme induit en erreur en laissant entendre que l’ETN a une «identité» supranationale alors que son centre de décision, historique et effectif, est situé dans un pays précis à partir duquel elle opère et intervient dans les pays où elles implantent ses relais.

Filiales et sous-traitants

Concrètement, les ETN s’organisent soit autour du capital soit autour du contrat. Dans le premier cas, on parlera de groupe de sociétés ; dans le second, il peut s’agir de relations de fournisseurs ou de sous-traitance. Dans ce cas, elles opèrent donc au travers d’un vaste réseau d’entreprises composé de sous-traitants qu’elles surplombent en tant que donneur d’ordre et c’est ce qu’on désigne le plus souvent en anglais sous le vocable supply chain, en français la chaîne d’approvisionnement. Les filiales tout comme les sous-traitants disposent chacun d’une personnalité juridique propre, distincte.

La filiale, qu’elle découle d’une stratégie commerciale ou productive, est un élément essentiel de la stratégie d’internationalisation des ETN. Bien qu’elles soient contrôlées par la maison-mère et liées à cette dernière par une relations capitalistique, les filiales constituent du point de vue juridique et comptable des entités autonomes (les maisons mères ne sont d’ailleurs pas obligées de rendre publique leur relation avec les sous-traitants). Concernant la relation contractuelle, généralement la firme transnationale traite avec un sous-traitant qui à son tour sous-traite l’activité à un autre sous-traitant etc. Certaines filières de production sont particulièrement complexes et ramifiées, comme c’est le cas de l’industrie textile. La production d’un même article est souvent éclatée entre différents pays, spécialisés dans une ou plusieurs des étapes de la production. [[http://www.ethique-sur-etiquette.org/-Du-Nord-au-Sud-au-Nord]]

Quand l’Erika mazoute l’impunité des multinationales
En reconnaissant le 25 septembre 2012, la responsabilité de TOTAL dans la marée noire de l’Erika, la Cour de cassation a instauré la compétence des juridictions françaises à juger de faits survenus en dehors du territoire français [[Confirmant ainsi la position de la cour d’appel de Paris du 30 mars 2010]]. Arguant de l’autonomie juridique de ses sous-traitants et du droit international de la mer, la société pétrolière propriétaire de la cargaison transportée par le navire maltais, rejetait ses responsabilités pour le désastre environnemental advenu en 1999. À cet égard la jurisprudence et l’arrêt de la cour d’appel de Paris est historique : en délaissant le montage juridique pour s’appuyer sur une charte de TOTAL définissant une série d’obligations pour l’affréteur, la cour souligne le pouvoir de TOTAL sur le navire et ainsi la responsabilité pénale et la négligence du pétrolier. L’arrêt s’appuie ainsi sur les engagements volontaires pris par TOTAL en matière de contrôle de l’état des navires exploités par ses affréteurs (alors même qu’aucune norme nationale ou internationale ne l’y obligeait). Cette position reflète la volonté de la jurisprudence de conférer une valeur de contrainte aux engagements volontaires des sociétés.

Une responsabilité limitée

Qu’elle entretienne des liens contractuels ou capitalistiques, en tant que personne morale, une société a une personnalité juridique qui la distingue non seulement des personnes physiques qui la composent, mais également des autres sociétés avec lesquelles elle est liée. C’est ce que l’on appelle le « voile » de la personnalité morale. En ne consacrant pas de catégorie juridique générale aux groupes ou aux réseaux d’entreprises, le droit protège la société des agissements des autres sociétés. Mais, qu’elles soient organisées autour du capital ou du contrat, les groupes sont marqués par des liens de contrôle, de domination, d’influence, ou tout simplement d’étroite collaboration.

L’affaire Areva : vers la reconnaissance de la responsabilité de « co-employeur » ?
Serge Venel est mort en juillet 2009 à l’âge de 59 ans. Il avait travaillé de 1978 à 1985 pour la Cominak, une société de droit nigérien filiale d’Areva, qui exploite des mines d’uranium au Niger. Quelques mois avant son décès, les médecins avaient attribué sa maladie à « l’inhalation de poussières d’uranium ». La fille de Serge Venel entame alors un combat juridique contre Areva et le 11 mai 2012, le tribunal des affaires de Sécurité sociale (TASS) de Melun reconnaît qu’Areva a commis « une faute inexcusable » en tant que « co-employeur » et est donc responsable pour le cancer de Serge Venel et doit donc verser aux parties civiles des dommages et intérêts conséquents. Areva a fait appel de cette décision qui pourrait ouvrir la voie à d’autres poursuites et condamnations.

Un droit français non-harmonique

En France, la loi apporte quelques limites au principe d’autonomie des personnes morales. Le droit comptable utilise la notion d’influence notable, le droit des sociétés celle de contrôle et le droit de la concurrence celle d’influence déterminante. En droit du travail, la réalité du groupe est prise en compte puisqu’un comité de groupe doit être mis en place au sein du groupe. De même, en droit comptable, les sociétés « dominantes » au sein d’un groupe, ont l’obligation d’établir des comptes consolidés pour permettre une vision unique des résultats du groupe. Le droit fiscal prévoit deux régimes fiscaux : celui des sociétés mère et celui de l’intégration fiscale [[Le régime des sociétés-mères permet de ne pas taxer les dividendes versés par la filiale à la mère et le régime de l’intégration fiscale permet d’éviter les risques de double imposition]]. Enfin, retenons l’exemple du droit de l’environnement qui prévoit, depuis la loi du 12 juillet 2010, la possibilité pour une société détenant plus de la moitié du capital d’une autre société de prendre en charge les obligations relatives à la responsabilité environnementale, en cas de défaillance de la filiale. Malgré cela, la non-harmonisation des différentes branches du droit ne permet pas d’établir la responsabilité du groupe de sociétés en matière de droits humains.

Un droit non-contraignant

Vis-à-vis de la responsabilité des ENT en matière de droits humains, les normes existantes demeurent non-contraignantes et laissent une large place aux démarches volontaires ou aux normes privés. Au niveau Européen, le livre vert de la Commission Européenne, ainsi que la Communication de la Commission européenne du 25 octobre 2011, font référence explicite à la responsabilité des entreprises transnationales en matière de respect des droits humains. Enfin, au niveau international, les Nations Unies ou l’OCDE se sont emparés de la question. En 2003, l’ONU rend public son projet relatif à une norme internationale recensant les obligations en matière de droits de l’Homme des sociétés transnationales. Ce projet, qui n’a pas abouti en raison d’une forte opposition et d’un lobbying important du secteur privé en direction des Etats membres des Nation Unies, a laissé la place, au processus dit Ruggie. Ce processus a donné lieu à un texte, beaucoup moins ambitieux que le projet de normes, Les Principes directeurs relatifs aux droits de l’Homme et aux sociétés transnationales et autres entreprises : mise en œuvre du cadre de référence « protéger, respecter, remédier », adopté à l’unanimité en juin 2011 par le Conseil des droits de l’Homme des Nations Unies. Enfin, pour l’OCDE on retiendra les principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales révisés en 2011 et qui intègrent les normes UN. Ces textes introduisent une obligation de vigilance de la maison mère pour les agissements de ses filiales. Il s’agit de l’obligation de diligence raisonnable en matière de droits de l’Homme.

La mise en place d’une régulation contraignante qui dépasse les normes volontaires est rendue urgente par l’internationalisation accrue des activités des entreprises transnationales.

La diligence raisonnable en matière de droits de l’Homme selon les Nations Unies (2011)

Les Principes directeurs des Nations Unies qui définissent la diligence raisonnable en matière de droits humains précisent qu’ « afin d’identifier leurs incidences sur les droits de l’homme, prévenir ces incidences et en atténuer les effets, et rendre compte de la manière dont elles y remédient, les entreprises doivent faire preuve de diligence raisonnable en matière de droits de l’homme. Ce processus devrait consister à évaluer les incidences effectives et potentielles sur les droits de l’homme, à regrouper les constatations et à leur donner une suite, à suivre les mesures prises et à faire savoir comment il est remédié à ces incidences.

La diligence raisonnable en matière de droits de l’homme :

a) Devrait viser les incidences négatives sur les droits de l’homme que l’entreprise peut avoir ou auxquelles elle peut contribuer par le biais de ses propres activités, ou qui peuvent découler directement de ses activités, produits ou services par ses relations commerciales ;

b) Sera plus ou moins complexe suivant la taille de l’entreprise commerciale, le risque qu’elle présente de graves incidences sur les droits de l’homme, et la nature et le cadre de ses activités

c) Devrait s’exercer en permanence, étant donné que les risques en matière de droits de l’homme peuvent changer à terme au fur et à mesure de l’évolution des activités et du cadre de fonctionnement de l’entreprise commerciale. »

Des tentatives non-abouties

Plusieurs tentatives de projets de réformes du droit ont tenté d’instaurer la responsabilité entre sociétés mères et filiales.

– En 2005, le rapport Catala propose d’introduire un nouveau cas de responsabilité du fait d’autrui à la charge des professionnels qui encadrent ou contrôlent l’activité d’autres professionnels en situation de dépendance économique. Cependant, la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris juge la proposition imprécise et considère que c’est une remise en cause du principe d’autonomie (un principe qui peut déjà être remis en cause lorsque la situation l’exige), susceptible de pousser les sociétés mères à se délocaliser.

– En 2008, un rapport de l’eurodéputée Corinne Lepage proposait d’introduire un principe de responsabilité de la société mère pour une faute commise par sa filiale (principe limité aux préjudices environnementaux et sanitaires). Il s’agit alors d’étendre la responsabilité à une situation de simple défaillance de la filiale. Cependant, la notion de contrôle développée y est, au contraire du rapport Catala, trop circonscrite et ne reflète pas les multiples formes que peut prendre le contrôle.

– Le 15 juillet 2009 les sénateurs Anziani et Beteille appellent à « une plus grande prise en compte par la législation des caractéristiques de l’état de dépendance économique». La proposition est rejetée pour des raisons d’opportunités et non pour des raisons juridiques.

– Récemment, un groupe de travail dirigé par le Pr. Terré propose de préciser les types de fautes pouvant engager la responsabilité d’une société mère en cas de dommage causé par une personne morale qu’elle contrôle. Sont ainsi distinguées les fautes résultant d’une décision ou d’une attitude, ou l’acte fautif résultant de l’abus de la technique sociétaire. Il s’agit donc là d’instaurer une responsabilité solidaire entre entreprise mère et fille.

Force est de constater qu’il y a aujourd’hui encore une incapacité à modifier le droit pour que celui-ci se conforme aux réalités d’une économie mondialisée, animée par des acteurs surpuissants qui peuvent diluer leurs responsabilités via le jeu des chaînes de production. Sans stigmatiser les grandes entreprises et sans exonérer les décideurs politiques de leur propre responsabilité, les multinationales arguent de leurs poids économique et du contexte concurrentiel de la mondialisation pour ne pas voir leur responsabilité juridiquement établie.